A Sucessão testamentária de filhos não concebidos.

A possibilidade de deixar herança para prole eventual.

A sucessão testamentária é o processo pelo qual o patrimônio de uma pessoa, ou parte dele, é transferido, após sua morte, de acordo com as disposições de seu testamento.

Nas palavras do Pablo Stolze:

"A fundamentação do "Poder de testar" está justamente na autonomia da vontade e no exercício de propriedade, uma vez que, se o testador poderia dispor dos bens em vida, por que não autorizar, atendendo à sua vontade, seu direcionamento post mortem?"

Nesse contexto, o Código Civil, dispõem em seu art. 1.799: "Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; (...)."

Nos termos de citado artigo, o testador poderá deixar seus bens para uma pessoa que sequer foi concebida, vocacionando direitos sucessórios para uma prole eventual.

Para que tenha validade é necessário que a pessoa, que terá o filho, esteja viva no momento da sucessão, assim como, o testador especifique quem será/serão os pais da eventual prole.

Ainda, é possível que o testador indique duas pessoas, ou somente uma, sendo irrelevante ser pai ou mãe. E essa pessoa tem que conceber o filho no prazo de dois anos, contados a partir da morte do testador, salienta, não é necessário que a criança nasça nesse período, e sim que esteja concebida.

A expressão: "ainda não concebidos" gera muita divergência, pois há aqueles que entendem que o futuro herdeiro testamentário tem que ser por consanguinidade, afastando os filhos por adoção.

De outro lado, há os que defendem que a filiação pode decorrer por consanguinidade e adoção, caso contrário, seria ofensa constitucional, já que a CF veda distinção entre filhos consanguíneos e adotivos.

Chegou ao STJ o caso de um avô/bisavô que deixou por testamento público, alguns bens "exclusivamente aos filhos legítimos" de seu neto, inclusive para os que viesse a nascer.

O neto teve três filhos, um durante o casamento e dois durante sua separação de fato. Isso ocorreu em 1976, um ano antes de ser promulgada a Emenda Constitucional 9/1977.

O Tribunal de Justiça do Paraná determinou a sobrepartilha dos bens testados entre os três bisnetos, interpretando a cláusula testamentária feita pelo bisavô. O bisneto ajuizou ação declaratória, com o objetivo de excluir os irmãos da partilha, ao argumento de ser o único "filho legítimo" do pai, ao contrário dos irmãos, que nasceram após a separação de fato, mas antes do divórcio.

O TJ/PR decidiu que a disposição de última vontade "beneficiou indistintamente todos os filhos sanguíneos [ ... ], inclusive os que viessem a nascer, pouco importando serem frutos de casamento ou de concubinato"

Em 2002 o caso chegou ao STJ, o recurso não foi conhecido por questões processuais, mas a turma suscitou os seguintes questionamentos:

"Não se trata, no caso, de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de"filhos legítimos", mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos, a época em que foi produzido o testamento, a formação cultural do testador, as condições familiares e, sobretudo, a fase de vida de seu neto, para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento; A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e a abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva."

Nesse turno, cabe destacar as palavras de Conrado Paulino:

Tal "liberdade discriminatória" deve-se ao fato de que não se aplica aqui o princípio constitucional de igualdade entre os filhos, pois a prole eventual refere-se a filhos de pessoas designadas pelo testador e não seus próprios filhos."

Para a Maria Helena Diniz, compartilha do segundo entendimento:

Diante do estágio atual da lei, o testador deveria excluir o filho adotivo, pois a pessoa indicada poderia adotar tão somente para conseguir o benefício testamentário, fazendo com que a adoção deixe de ser um ato de amor para atender a finalidades econômicas, gerando problemas emocionais à criança adotada para tais fins, ante a não aplicabilidade do princípio do superior interesse da criança. E, além disso, é preciso atender a vontade do testador, que poderá ter assim disposto para dar continuidade ao seu patrimônio, em razão de vínculo de consanguinidade

E muitos assim entendem, no sentido de se preservar o quanto possível a vontade do testador, conforme determina o art. 1.899 do Código Civil, a saber: "quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador."

Diante disso, ainda que não possa ter distinção entre filhos biológicos e adotivos, mas sob o princípio da liberalidade que o testador possui, o entendimento majoritário versa sobre a possibilidade do testador estipular quem será, ou não excluído, inclusive há aqueles que entendem que pode excluir, no testamento, filhos concebidos por inseminação artificial.

Por fim, a herança da prole eventual, após a partilha, será confiada a um curador nomeado pelo juiz, que será, a própria pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, salvo se o próprio testador dispor em testamento o contrário; e durante esse período se a pessoa indicada no testamento não tiver filhos a herança irá para os herdeiros necessários.

Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo, Manual do Direito Civil, volume único -5,ed.São Paulo,: Saraiva, 2021, p.1552.

Rosa, Conrado Paulino da; Farias, Cristiano Chaves de. Direito das Sucessões na Prática- Comentários ao livro de Sucessões do Código Civil. Artigo por Artigo- São Paulo, Juspodivm,2023.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões, 5, ed. – São Paulo: Atlas, 2005, p. 209.